董保華說，《勞動法》已實施 29 年，《勞動合同法》也執行了 16 年，但不得不非常遺憾地說，嚴格執行勞動法依然很難。當一項制度長期無法得到執行時，不能僅僅站在道德制高點上進行批評，而是應該對一些制度設計進行反思。
作者：張夏
封圖：圖蟲創意
近期，從 " 公司女高管違法開除員工 " 到西安一公司從 CBD 搬進秦嶺山區導緻員工離職，一系列勞動糾紛輿論事件頻頻發生。在高度緊張的社會情緒下，" 整頓職場 " 似乎成爲了一代 " 打工人 " 的共同使命。
在經濟發展的不同時期，勞動争議數量會有明顯的波動。董保華說：" 自 2007 年《勞動合同法》頒布以來，中國勞動争議主要呈現‘逆周期争議’的特點。這與一些國家的‘順周期争議’特點相反，比如美國的勞動争議主要爲‘順周期争議’，即經濟增長壓力較小的時期，勞動糾紛更多。" 董保華是中國社會法學研究會副會長，曾參與過《勞動法》的論證和起草工作。
從 1995 年 1 月 1 日至今，《勞動法》已經實施 29 年，《勞動合同法》實施至今已有 16 年。在這樣的背景下，爲何近期勞動糾紛事件依舊發生且受到廣泛關注？個人面對勞動糾紛應該如何維權？制度層面應該如何改變？
1 月 15 日，針對上述問題，董保華接受了經濟觀察網專訪。
董保華說，《勞動法》已實施 29 年，《勞動合同法》也執行了 16 年，但不得不非常遺憾地說，嚴格執行勞動法依然很難。當一項制度長期無法得到執行時，不能僅僅站在道德制高點上進行批評，而是應該對一些制度設計進行反思。
面對就業壓力，董保華表示，勞動相關法律仍需進一步改進。例如，放開企業在員工試用期的自由度，使試用期制度能夠發揮應有的作用；當個人被迫失業時，失業期間的收入應該更多來源于政府支付的失業保險金。同時，董保華也認爲，違反勞動相關法律的現象之所以遲遲得不到解決，并不僅僅是執行問題，而是與政策制度、法律規章設計密切相關。比如，對于 "996 現象 " 的治理就需要以分類管理的思路來推進。
" 這些觀點可能會招緻非議，但本人作爲參與《勞動法》起草的專家，當我在批評制度設計的時候，并不代表利益的相關方，無論是勞方、資方還是政府，而是希望努力通過權衡利弊找到各方利益的平衡點。" 董保華說。
| 對話 |
經濟觀察網：近期多起勞動糾紛事件引發了廣泛關注。盡管有相關法律法規的保障，爲何這些争議仍然存在？
董保華：在經濟發展的不同時期，勞動争議數量會有明顯的波動。歐美國家也面臨勞動争議數量高企的現象，但國内外勞動争議背後的含義并不相同。
以美國爲例，勞動争議主要爲 " 順周期争議 "，勞動争議更多以工會爲代表提出。在經濟增長承壓時，工會一般不會主動挑起勞動糾紛，甚至與企業協商降薪但不裁員。如果經濟向好、企業利潤不斷上漲，工會就會通過罷工等形式主動提出給員工加薪。
而國内勞動争議主要爲 " 逆周期争議 "，勞動争議更多地由勞動者個人提出。在經濟形勢良好的時候，崗位數量供大于求，個人更傾向于直接跳槽而非和企業打官司，主要依賴于市場導向。然而，當經濟增長壓力增大時，個人重新就業面臨更多的挑戰，個人就會更傾向通過提出勞動争議來尋求政府幫助。
自 2007 年 6 月《勞動合同法》頒布以來，國内勞動争議逐漸由 " 順周期争議 " 轉變爲 " 逆周期争議 "。由于《勞動合同法》大幅度提高了企業在裁員時需要給予勞動者的保障，這也決定了在經濟增長承壓時，相比于依賴已經面臨諸多困難的企業主動支付保障資金，個人會更傾向于通過與用人單位打勞動争議官司，在國家幫助下強制用人單位提供失業保障。
經濟觀察網：面對勞動糾紛時，爲何大量人群會選擇網絡維權？
董保華：通過一些熱點事件可以看到，面對勞動糾紛時，部分人群選擇通過網絡輿論進行維權，而非通過法律途徑。這背後其實是一項維權成本的計算。面對勞動糾紛，個人走法律維權路線的成本相對較高，而且收益并不明顯。相反，網絡輿論維權成本較低，但效果有時更爲顯著。
解決勞動争議應當追求 " 短平快 "，但在國内 " 一裁二審 " 的制度設計下，個人在勞動争議方面的維權流程較爲複雜，甚至比一般的民事糾紛流程更加耗時。
具體來看，最近引起廣泛關注的 HR（人力資源管理，又被稱爲人事）宣稱違法解除事件中，該公司聲稱，曝光視頻的前工作人員處于試用期，單位因認爲個人表現不好就未通過其試用期，以此爲理由協商解除員工的試用期合同，并支付了 "N"（員工在單位工作年限）的經濟補償金。
按照《勞動合同法》規定，單位在單方解除處于試用期的員工時，必須證明該員工不符合錄用條件，才能合法解除勞動合同并需支付 "N" 的補償金。但在實際操作中，一旦進入法律程序，單位很難證明員工不符合錄用條件，因此容易被認定爲違法解除勞動合同，需要支付 "2N" 的賠償金。
在視頻廣泛傳播後，許多 HR 可能會更加關注如何規避風險，以防止公司勞動争議數量的增加。可以預見的是，企業将越發謹慎地讓新員工進入試用期，更多地選擇在實習期進行人才篩選，即将篩選人才的環節前置。這是因爲實習生通常不受勞動相關法律的保護，企業可以随時更換而無須支付補償金。可是，這種法律激發的企業應對措施對勞動者來說弊大于利——在經濟面臨下行壓力時，隻有裁掉 " 劃水 " 的老員工，才能增用新員工。但由于《勞動合同法》的保護，企業難以進行優勝劣汰的選擇，進而導緻企業不敢大膽試用新員工，這不是一種正常的現象。
法國的勞動法也曾面臨類似的問題。爲了解決這一問題，法國引入了 " 首次雇傭制 "，即在員工工作的第一年，雇主可以無理由地解雇員工，讓雇主可以充分且敢于試用新員工。因此，相比之下，我們有必要對當前的國内試用期制度進行反思。
經濟觀察網：在你看來，國内試用期制度應該怎樣改變？
董保華：國家統計局數據顯示，2023 年 6 月，全國 16-24 歲勞動力調查失業率爲 21.3%，這在世界範圍内是一個較高的數字。我國試用期制度不能發揮試用期應有的作用，此前政策層面就打了兩塊政策 " 補丁 "。第一塊 " 補丁 " 是針對在校生的實習期制度；第二塊 " 補丁 " 是推出針對應屆生的見習期制度。勞動部門在一些企業設定了見習點，通過三方協議讓應屆生以見習身份進入企業試用。單位可對處于見習期（一般爲一年）的應屆生免責解除。
這兩塊 " 補丁 " 其實并沒有真正地解決問題。前者在實際中沒辦法發揮雙向選擇的作用，後者并不解決中小企業大膽試用新員工的問題——擁有見習點的單位多是中大型企業，但中小企業貢獻了 80% 以上的城鎮勞動就業。
目前看來，比較好的應對舉措是放開試用期，讓企業在試用期内保持一定的自由度，讓企業和新員工有雙向選擇的過程。
經濟觀察網：爲何相當比例的人群在辭職和被裁員後沒有領取失業保險金？
董保華：因爲規則限制，個人主動辭職并不能領取失業保險金，通常被動失業的人群才能領取失業保險金。失業保險金通常按照當地最低工資的 70% 來确定，但一般不會超過當地最低工資标準。失業保險金金額不高且辦理手續較麻煩，部分人群被動失業後也不去領取。
因此，在國内，當個人在被迫失業時，雖然他們可能不會特别在意失業保險金，但很少有員工不要金額更高的經濟補償金 "N"，甚至一部分人會索取違法賠償金 "2N"。這意味着個人在失業期間的收入主要來自企業的資金，而非政府的失業保險金。
而在美國，裁員是完全放開的，企業依照法律沒有支付被裁員工經濟補償金的義務，但企業自己的人事政策往往會規定一些補償。因此個人被動失業後，經濟來源更多地依賴于從政府部門領取失業保險金。這時，失業保險金發揮着應對經濟起伏的作用。
2008 — 2009 年金融危機期間，美國政府在失業保險金支出方面花費巨大，失業保險金申領人數在 2009 年約 260 萬人。當經濟回升向好時，失業保險金申領人數快速回落，在無危機的其餘年份約 150 餘萬人。而 2008、2009 年，國内失業保險金申領人數同比下降 8.7% 和 10%。在應對經濟危機方面，我國失業保險完全沒有發揮作用。
2003 — 2012 年中美兩國失業保險金申領人數對比圖（圖片來源：受訪者供圖）
經濟觀察網：如何更好地執行《勞動法》？
董保華：1994 年我就參與制定《勞動法》，但到了 30 年後的今天，不得不非常遺憾地說，《勞動法》的有些規定依然沒有得到有效執行。我們不能僅僅站在道德制高點上進行批評，更應找準制度改進的突破口。
"996" 一旦成爲一種法不責衆的現象，治理起來就相當困難，對于如何制裁 "996 現象 " 應該要有更精細的分類制度來配套。針對 "996 現象 "，當務之急是，列出需要嚴格執行每周 40 小時工作制的領域，比如汽車工業流水線上的體力勞動者要嚴格執行 8 小時工作制，要以更大的執法力度來落實 " 朝九晚五 " 制度，然後再慢慢擴大到更多行業。遺憾的是，目前政府層面依舊未有推進分類管理的迹象。" 胡子眉毛一把抓 " 也難以取得效果。
如果治理 "996 現象 " 仍需付出巨大的努力，那麽 " 過勞死 " 認定工傷的問題更應該盡快提上議事日程。這是我們在治理過度加班問題上應該做到，也完全可以做到這一點。長期以來，全國兩會一直有專家學者呼籲在立法層面明确界定 " 過勞死 " 标準，但到目前仍沒有改變。當前，視同工傷死亡認定需要滿足工作時間、工作地點、突發疾病、48 小時内死亡四個要件，這一法條設計既不符合工傷原理，也不符合生活常識。應該明确将過度加班作爲視同工傷的标準之一，對企業進行硬約束，從而降低 " 過勞死 " 的發生，倒逼 "996 現象 " 的治理。
經濟觀察網：你認爲勞動相關法律法規應從哪些方面進行進一步調整和完善？
董保華：在國内，目前的勞動保障機制無法充分發揮失業保險金應對經濟波動的作用。相反，原本就面臨沉重負擔的企業卻需要承擔個人失業時的收入來源，這樣的規定執行效果并不理想。
比如，一些創辦多年的企業在瀕臨破産時被迫裁掉老員工，經常面臨沒錢支付員工補償金的困境。即使老員工申請勞動仲裁，企業依舊面臨無錢可付的局面。對于這些被迫失業的員工來說，他們能領取的失業保險金根本就不足以彌補失業帶來的收入損失。
因此，我認爲這方面的制度安排是有問題的，因爲企業在最困難時，卻依舊承擔着大量任務。在美國，企業沒有支付經濟補償金的法定義務，但企業往往會支付一些補償以緩和争議。被裁掉的員工更多是從政府部門領取較高金額的失業保險金，這樣社會相對平穩。
即使在勞動保障制度和國内最爲相似的法國，個人被迫失業時，失業期間的收入依舊更多來源于政府支付的失業保險金，法定經濟補償金很少。
我認爲，在市場競争下，一項合理的制度設計應該避免過分的行政審查，從而有利于企業達成優勝劣汰的目的。同時，要鼓勵企業關心員工，而不是故意尋找各種理由來規避法律。在經濟困難時，被裁員工人能通過從政府部門領取失業保險，以及企業自覺支付的補償來度過沒收入的時期。
回過頭來看，1994 年頒布的《勞動法》設計了這套制度，隻能說在《勞動法》起草階段，我們的經驗非常不足，對于如何設計出一個更符合市場經濟的制度沒有經驗。但可悲的不在于《勞動法》制度設計不好，而在于 2007 年發布的《勞動合同法》沒有克服《勞動法》中真正的 " 毛病 "，反而放大了《勞動法》中的一些弊病。這些 " 毛病 " 在經濟好時，常常感覺不深。在經濟承壓時，弊病就會被放大，給人一種問題突然湧現的感覺。
《勞動合同法》是從《勞動法》中承繼過來的。當我在批評制度設計的時候，不是代表利益相關方，而是努力通過權衡利弊找到制度平衡點。
