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以下爲啓明創投創始主管合夥人 邝子平回複内容，由钛媒體整理發布：
前兩天我就回購和對賭條款的來源以及當下的濫用發表了看法，引起了不少同行和創業者的讨論，支持和反對的都有，這正是我發表文章的本意——通過大家的讨論，找出解決的辦法。其中不少的同行提出兩點擔憂：第一，我們對 LP 有承諾，要負責任，如果沒有回購條款，如何體現這些承諾？第二，創業群體良莠不齊，投資機構在企業端信息不對稱，同時又有 LP 壓力，是弱勢群體，這個回購條款也就是我們僅有的一點工具了，不能沒有。我正犯愁如何就這些問題一一作答，正好看到一位網友不知從哪裏搞到一份啓明創投投資項目時的補充協議，裏面赫然出現 " 回購 " 條款，好好讨伐了一番。這位網友幫了我一個大忙，曬出來的條款恰恰是我覺得可行的做法，正好借此回答同行的問題，打消一些同行的疑慮。
這位網友如是說：
1. 有沒有回購條款？是真有的。補充協議中赫然列着回購條款呢。
2. 回購觸發的條件是什麽？數了一下，觸發事項有 10 多條呢，其中包括 x 年 x 月 x 日（其實也就是該機構投後不到 6 年的時間内）未合格上市；創始股東喪失控股權；每年度結束後 6 個月内不提供審計報告；創始人離職；創始人故意或不嚴謹造成公司重大資産損失（也就是幾百萬）；違反競業禁止、重大法律問題等；
3. 回購的責任人是誰：協議上也明确寫着，公司方、創始人，其中公司方優先，創始人補足；
4. 回購的利息是多少：年化 10% 的單利。
首先，我旗幟鮮明地主張投資協議裏可以包含回購（贖回）條款，啓明創投的大部分投資協議裏也包含這個條款。這個條款不是我們達到投資回報的手段，隻是一個保護性條款，我隻是反對濫用。這個條款的觸發條件應該主要是時間，我們比較多是 5 年（也有過 4 年），這位網友找到的這份補充協議是 5 年多，我認爲非常合理。我們很幸運的是有一群中國最頂尖的機構投資 LP，因此我們基金一般都能有 8 年以上的存續期，那麽如果我們投資期是 2 年，第二年投的項目，加上 5 年的回購期，已經 7 年，非常接近基金的存續期了，因此我覺得 5 年回購期是合理的。這個條款在企業上市或收購兼并時就廢除了。其實在中國，還不是上市，而是在交易所審理上市申請時，這個條款就必須作廢了。所以如果這句 " 未合格上市 " 的觸發條件太紮眼，感覺像是上市對賭，也可以把它拿掉，就是說我不管你上市不上市，5 年到了我就有權贖回，當然，投資人也可以同意主動放棄，我相信絕大多數的投資人都會同意企業因爲上市申報的需要廢除這個條款的。這個方面我覺得更多需要行業自律，建議同行們的回購期限不要短于 4 年，同時，也不建議監管對此做硬性規定。
第二，關于我的一些同行提到的，部分創業者拿了投資款後不時會出現挪作他用等損害股東利益的情況，在這種情況下回購協議也是一個保護。我的回答是如果創始人、經營團隊違規違約，比如把投資人希望你開發芯片的投資款拿去自己的賬戶炒股了，這些重大違規行爲可以觸發回購，且馬上就可以觸發，跟上市對賭回購沒關系，不需要等到那個時候才觸發。作爲對 LP 負責的投資人應該勤勉盡責，及時發現這些不規範行爲，通過行使協議裏的回購條款，把錢拿回來。很多時候這些行爲并不構成違法，所以隻能靠這些約定來保護投資人的權益。至于什麽是重大違規行爲，就需要大家在讨論投資協議時達成共識了。比如，企業從不開董事會，創始人任何事情都自作主張，違反協議裏股東的知情權利，這是否可以觸發回購？在大部分項目裏，我認爲應該觸發，但其中也有例外；又比如，我們投資的是技術大拿、實控人張博士，現在張博士說世界很精彩，我去走一走，不幹了，你說我該不該回購？還是那句話，這些回購觸發條件跟上市不上市沒啥關系。網友曬出的這份啓明創投的補充協議，也對這些觸發行爲有所闡述。這些嚴重違規違約觸發的贖回跟企業是否有足夠經營資金無關，我建議可以全數追回，即便因此造成公司的倒閉。這不是什麽對賭回購，這是企業經營者的重大違約，投資機構作爲小股東，有權利要求回購離場。我認爲法院應該對這類的撤資予以支持。
至于回購主體，我在之前的文章裏也提出了中國法律和開曼的區别，中國的公司法不允許企業用自有資金回購股東股份作爲庫存股，所以在網友曬出的條款中，在回購主體方面，公司爲第一責任人，但如果不行（其實就是如果法院不支持或者無法實際執行時），由創始人負責。如果中國法律明确認可公司可以作爲回購主體，我會建議我們的法務以後把創始人從回購義務人裏拿掉。這裏給監管機構的提議是，明确公司可以作爲回購主體，在這種情況下，我們行業應該尊重有限責任的邊界。
最後，關于回購時如何界定公司是否還有足夠的資金開展經營，這點在我前文也提到，這是在開曼公司法裏面體現的，我建議在中國也做類似的處理。要讓投資人和創業者在合同上很細緻地描述這點很難；一個公司還有多輪投資人，不能每輪的描述不一樣，這樣無法實施。投資人在合理行使回購權時，公司到底可以用什麽資産進行兌付應該由法規，或者法院實際案例的判決給出某些指引，我個人認爲一個合理的範圍是公司應該有足夠一年經營的資金。大多數企業年初都會給董事會一個預算，可以用這個爲指引，假如沒有一個董事會通過的預算，可以用去年實際的現金需求作爲參考。其實大多數的回購都是一個談判的過程，有了這樣一個指引，大家在談判時就有了一個理性的基礎。建議監管機構借目前已經産生的大量回購訴訟給出一個比較明晰的信号。
假如能做到這些，是否能舒緩我提到的幾千家 " 優等生 " 面臨的困境？我覺得是可以舒緩，但不能根本解決。比如說優等生 A 是一家軟件 SaaS 企業，已經經營 8 年，融資 10 億，去年收入 3 億，年增長 50%，略虧，賬上還有 5 億，去年的現金需求是 2 億，上市遙遙無期，那麽如果老股東希望到期贖回，假如公司今年還沒有董事會通過的預算，我覺得公司可以留下 2 億現金，3 億現金用作回購款，投資人如何分配需要協商，回購以後，公司有一年時間繼續融資，也許估值不能回到上一輪的水平，這也是一個很好的市場檢驗、返璞歸真的過程。這個做法既滿足了老股東基金到期必須有所交代的訴求，也讓企業有一個舒緩的空間。但這個舒緩畢竟隻是一個遞延，如果政府和市場都認爲這樣的軟件企業是個優等生，要真正解決問題，二級市場應該在某個時間點對它開放，讓投資人有真正退出的途徑。
最後，我想強調，我沒有道德潔癖，不是爲了唱高調。商業必須遵循商業的邏輯，存在的往往有它的理由，但有時候有些 " 存在 " 在多年的實施中慢慢走樣了，甚至被廣泛濫用，這就會造成 " 囚徒困境 "，對大家都不好。總要有第一個人出來點破，看看這個存在是否繼續合理，是否應該調整，如何調整。大家好好就事論事讨論，不需要針對任何具體個案或機構。（本文首發于钛媒體 APP，作者｜郭虹妘，編輯｜陶天宇）
