孫丕旭/文
2023年9月1日起施行的《私募投資基金監督管理條例》，僅在第三十條[1]列舉了私募基金托管人禁止行爲，仍未從私募基金行業首部行政法規的高度明确規定基金托管人的具體職責邊界，這使私募基金托管人在私募基金争議解決中的法律責任仍處于不确定的狀态，基金托管費較少和基金托管人責任重大之間的矛盾并未解決，影響基金托管行業發展的法律責任預期基礎并未夯實。
根據中國證券投資基金業協會（以下簡稱"中基協"） 《中國私募投資基金行業發展報告（2023）》，截至2022年末，己在協會完成登記的私募投資基金管理人共計約2.4萬家，已備案存續私募投資基金約14.5萬隻，管理資産規模超20萬億元。其中，按産品類型分類的被托管的4類（私募股權投資基金、私募證券投資基金、私募資産配置類基金、其他類私募投資基金）私募基金數量，截至2023年第2季度，已超過13萬隻。
鑒于私募基金托管人牽涉資金十分巨大，因此對其在托管中的法律責任邊界研究具有十分重大的意義。
那麽，私募基金托管人在私募基金糾紛中是否應該承擔法律責任？應該承擔什麽法律責任？承擔單獨責任還是共同連帶責任？承擔補充責任還是連帶責任？承擔的是違約責任還是侵權責任？承擔法律責任的大小或比例應該據何界定？這都是私募基金托管行業從業者十分關注的問題，也是争議解決律師、法院和仲裁機構都十分關注的問題。
結合律師實務，筆者試圖對上述問題進行梳理。筆者認爲，私募基金托管人的保管、監督和信息披露三大責任邊界，才是私募基金托管人責任承擔與否的起始點，故本文以此作爲研究的出發點。
一、 私募基金托管人的法律責任邊界不明确
（一）沒有統一的私募基金法 沒有統一的私募基金托管人定義
目前施行的《中華人民共和國證券投資基金法》（2015年修正）的約束對象， 僅是其第一條[2]、第二條[3]所規定的"證券投資基金"這一類型的基金，以及第一百五十三條[4]規定的"公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動爲目的設立的公司或者合夥企業，資産由基金管理人或者普通合夥人管理的"證券投資活動，其他類型的基金并不在其約束範圍内，目前沒有統一的私募基金法。"私募投資基金"這一概念，并未在任何基本法層面上被定義，即使2023年9月1日起施行的《私募投資基金監督管理條例》（中華人民共和國國務院令第762号）這一有關私募基金的首部行政法規本身也未對"私募投資基金"這一概念本身進行定義，僅将條例适用的範圍在該條例第二條中明确爲"在中華人民共和國境内，以非公開方式募集資金，設立投資基金或者以進行投資活動爲目的依法設立公司、合夥企業，由私募基金管理人或者普通合夥人管理，爲投資者的利益進行投資活動，适用本條例。"需要指出，雖然該第二條中出現了"私募基金管理人"字樣，但并未對"私募投資基金"予以定義。因此，私募基金本身定義的不明确，導緻私募基金托管人的定義也并不明确，這就是現狀。
（二）對私募基金的監管是多主管機構下的分歧式監管
實踐中，銀行和證券公司都可以做私募基金托管人，這使銀保監會和證監會都在分别對銀行和證券公司行使監管權。雖然2020年7月10日證監會和銀保監會聯合修訂發布了《證券投資基金托管業務管理辦法》（中國證券監督管理委員會、中國銀行銀行保險監督管理委員會第172号），對基金托管人實行授牌資質管理，但該辦法也僅約束《中華人民共和國證券投資基金法》下的"證券投資基金"托管人[5]，即隻有銀行擔任證券投資基金托管人時才接受保監會和證監會的雙頭監管。而且，銀行申請證券投資基金托管資質門檻較高，據筆者查閱證監會公告，目前隻有6家國有大行、12家股份行以及幾家"頭部"城商行獲取了該牌照。
由于監管主管機關不同，基金業和銀行業的行業利益不同，監管機構所着重的行業利益不同，因此就出現了中國證券投資基金業協會和中國銀行業協會兩個行業管理組織對基金托管人職責和義務定位的長期分歧，自2018年阜興系基金處置事件以來至今未得到解決。其中，中基協要求基金托管人按照《基金法》和基金合同的約定，切實履行共同受托職責，而中國銀行業協會主張作爲托管人的銀行一般不應承擔連帶責任，甚至于2019年3月18日緊跟着發布《中國銀行業協會商業銀行資産托管業務指引》，明确托管銀行資産保管、資金清算、核算估值、投資監督、信息披露、獨立建賬、資料保管等職責，并以列舉的方式排除了托管人的部分職責，規避托管人的可能的巨大風險承擔。中銀協的态度、主張以及被司法将接受的程度，顯示出國家金融主管者對銀行存款準備金制度的絕對維護，因爲銀行作爲托管人承擔過大的責任，将可能會将私募基金的風險蔓延至銀行領域，進而可能導緻銀行存款準備金因涉訴（裁決）而被司法凍結或扣劃，進而影響銀行業的經營穩定。但是，銀行卻仍不願意舍棄托管人業務，因爲托管業務雖然費用少，但是卻可以帶來其他銀行衍生業務的收入增長。這種行業自律組織之間的沖突，顯示行業主管機關在基金托管人職責定位上的沖突，造成了一個基金托管人具體義務的設定與否、多設與少設等的沖突問題，即兩大行業主管部門的規章、規範性文件及自律組織關于托管人義務的規定發生沖突時如何确定托管人的法定義務？這直接導緻司法裁判中自由裁量權的行使存在更多的不确定性，間接造成了裁判尺度的不統一。
二、 在個案中确定基金托管人責任邊界的原則、方法和依據
既然沒有統一的法律責任邊界，從業者和司法者就必須在司法審實踐的個案中摸索。但無論如何，保管、監督和信息披露責任已經被認爲是基金托管人責任中的基本責任，這些基本責任在框定着具體個案中的托管人的具體責任邊界。
（一）表面審查義務還是實質審查義務的問題本身就是個僞命題
在個案糾紛涉及到的當事人中，基金托管人一般會以不參與基金投資經營爲由而主張基金托管人的表面審查義務，而管理人和投資人往往會以基金托管人的全面的監督管理義務爲由主張托管人的實質審查義務，都是基于立場不同。
筆者結合自身實務經驗及對司法判例的研究發現，在司法裁判實務中，裁判者一般會将基金托管人的法定義務、合同義務及基金托管人的具體被訴（裁）行爲與訴求（仲裁申請）之間的因果關系結合起來進行綜合認定，而不會受限于到底是表面審查義務還是實質審查義務的行業從業者讨論，因爲書面審查的标準和實質審查的标準并未在一個統一的法律文件中予以明确規定，而當事人也會基于不同的立場而選擇不同的法律文件去引用并要求裁判者去适用。過往及當下的司法裁判判例顯示，裁判尺度并不統一，甚至同類案件判罰差距都較大，自由心證下的裁量權在司法裁判實踐中正發揮着主要作用。
（二）司法裁判中的綜合認定依據及方法
筆者認爲，盡管對私募投資基金托管人的法律地位沒有具體、統一的基本法上的法律定位，盡管存在行業利益的保護目标不同而生的行業監管政策差别，面對撲面而來的基金托管人涉訴（裁）案件，司法裁判機構也無法回避審（裁）責任，必須對糾紛案件做出裁判。筆者認爲，司法裁判者在個案中對托管人的法定義務和合同義務的綜合審查，主要依據及方法大體如下：
1.證券投資基金托管人的法定義務及對其他類型的私募基金托管人義務的參照作用
首先，《中華人民共和國證券投資基金法（2015年04月24日 中華人民共和國主席令第23号）》（以下簡稱《基金法》）作爲基本法律，概括性的确定了證券投資基金這一類型的托管人的法定義務。當然，基于概括，所以對于證券投資基金托管人具體義務的規定并不具體。
其中，《基金法》第三十六條規定，"基金托管人應當履行下列職責：（一）安全保管基金财産；（二）按照規定開設基金财産的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金财産分别設置賬戶，确保基金财産的完整與獨立；（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（七）對基金财務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）複核、審查基金管理人計算的基金資産淨值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。"
《基金法》第三十七條又規定，"基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。"
《基金法》第三十八條還規定，"本法第二十條、第二十二條的規定，适用于基金托管人"。
從《基金法》三十六條、三十七條、三十八條規定可以看出，基金托管人的監督職責并未被具體化，監督職責邊界不明。比如，安全保管基金财産的含義是什麽？是否是針對資産濫用、挪用或損失而言，并未言明。比如，保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料中的"其他相關資料"的範圍到底應該具體到哪些資料？并未具體列示。比如，在辦理清算、交割事宜上，未規定基金合同的約定與基金管理人的投資指令相矛盾時的處理機制。比如，未規定"辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項"中信息披露的内容、期間、頻次及披露的方式方法。比如，未規定"對基金财務會計報告、中期和年度基金報告出具意見"前的盡職調查範圍及審核材料範圍，以及所出具的該意見的用途及法律後果。比如，對"按照規定監督基金管理人的投資運作"的規定的效力等級、監督方法及監督權，并未做出具體規定，是不是基金法第三章"基金管理人"之第十二條至第三十條之間規定的基金管理人及股東、實際控制人的具體義務，都是歸屬于基金托管人的監督義務範疇？這一點并未被明确。此外，第三十七條雖然規定了拒絕執行管理人指令和向證券監督管理機構彙報兩個比較具體的權利，但對拒絕執行和報告前的審查事項範圍及基金管理人行爲偏離合同約定和法定義務的程度并未列明，對是不是需要對"投資對象、投資範圍、投資比例、禁止投資行爲"等都要進行詳細審查也未予以說明。
盡管《中華人民共和國證券投資基金法》（2015年修正》僅約束證券投資基金，及其第一百五十三條約束的從事"證券投資活動"的" 公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動爲目的設立的公司或者合夥企業"，但因爲其爲證券投資基金托管人設定的義務是法定義務，盡管比較概括，司法裁判者還是會首先傾向參照該基本法來确定其他類型基金的托管人托管行爲的合法性、完整性、及時性、匹配性、适當性，以及是否忠實、勤勉、盡責，确定涉入糾紛的托管人的托管行爲是否符合托管行業慣例。
2.其次，行政法規、部門規章、規範性文件以及中國證券投資基金業協會和中國銀行業協會的行業自律規則及具體業務中的操作細則規定，也爲基金托管人設定了更爲具體的不同法律位階和行業慣例下的義務。當然，即使規定再具體，也無法涵蓋每一個托管業務中托管人的每一個具體行爲。其中，《商業銀行理财業務監督管理辦法》第五十一條[6]、《證券期貨經營機構私募資産管理業務管理辦法》第十三條[7]、《保險資産管理産品管理暫行辦法》第十六條[8]、《證券投資基金托管業務管理辦法》第三章均明确規定了托管人應當履行的托管職責。2022年6月20日施行的《公開募集證券投資基金管理人監督管理辦法》第五十五條[9]還規定了"公募基金管理人被采取風險處置措施、依法解 散或者被依法宣告破産"這一特殊情形下基金托管人應當承擔共同受托責任。又比如，2016年中國基金業協會關于發布《私募投資基金信息披露管理辦法》的通知第十條[10]要求托管人對管理人編制的、向投資者披露的基金相關信息進行複核确認，以及第十一條[11]禁止虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，并附有信息披露具體指引。又比如， 2023年5月1日施行的《私募投資基金登記備案辦法》第三章私募"基金備案登記"第三十二條[12]規定了"私募基金托管人應當按照法律、行政法規、 金融管理部門規定以及合同約定履行基金托管人應當承擔的職責，維護投資者合法權益"這樣的概括義務。該登記辦法第五十九條，規定了私募基金托管人應當按照規定和合同約定履行信息披露義務，保證信息披露的及時、真實、準 确和完整。該登記辦法第六十條規定了私募基金托管人應當按照規定向協會報送相關信息。
3.再次，最高法院的司法解釋、會議紀要及類案判例也會爲審判實務提供支持。
其中，最高法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱"《九民紀要》"）雖沒有專門此做出解讀，但《九民紀要》在第七章"關于營業信托糾紛案件的審理"中對營業信托的概念、其他金融機構開展資産管理業務的法律性質以及受托人舉證責任進行了規定。
最高法院發布的《全國法院金融審判工作會議紀要（征求意見稿）》第65條還試圖規定："【私募基金托管人的責任】托管人未根據法律規定及合同約定履行自身職責導緻投資者遭受損失，投資者根據《證券投資基金法（2015年修正）》第三十六條、第三十七條請求其承擔與其過錯相适應的賠償責任的，人民法院應當予以支持。私募基金備案前，托管人執行私募基金管理人指令導緻托管财産損失，投資人請求托管人承擔由此産生的損失的，人民法院應當予以支持，但管理人指令托管人将基金财産投資于國債、中央銀行票據、貨币市場基金的除外。
另外，2010年11月26日施行的《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51号）、2015年06月02日施行的《實施細則》、2020年7月31日起試行的《關于統一法律适用加強類案檢索的指導意見（試行）》，都爲裁判者在審判中創造判例、遵循在先判例提供了司法裁判基礎。
4.信托法規定的共同受托人義務項下的篩查
2001年10月1日實施的《信托法》第三十一條、第三十二條關于共同受托人條款的适用範圍，一直是基金托管人在個案中高度警惕的問題，也是司法裁判者高度關注的問題。
該法第三十一條規定，"同一信托的受托人有兩個以上的，爲共同受托人。共同受托人應當共同處理信托事務，但信托文件規定對某些具體事務由受托人分别處理的，從其規定。共同受托人共同處理信托事務，意見不一緻時，按信托文件規定處理；信托文件未規定的，由委托人、受益人或者其利害關系人決定。"該法第三十二條規定，"共同受托人處理信托事務對第三人所負債務，應當承擔連帶清償責任。第三人對共同受托人之一所作的意思表示，對其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托财産或者因違背管理職責、處理信托事務不當緻使信托财産受到損失的，其他受托人應當承擔連帶賠償責任。"
實務研究中普遍認爲，契約型基金的托管争議中可能存在共同受托人的争議，因爲基金管理人、基金托管人均與基金投資人直接簽署協議，但具體要看協議約定，而在合夥型基金中一般不存在争議，因爲托管人不和投資人直接簽署協議，投資人隻和基金管理人簽署協議。
筆者認爲，共同行爲是共同過錯責任進而共同侵權責任承擔的前提，是單獨責任還是連帶責任承擔的前提，也是補充責任還是連帶責任承擔的前提。《民法典》第一千一百六十八條規定："二人以上共同實施侵權行爲，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。《基金法》第一百四十五條第1款規定："違反本法規定，給基金财産、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔賠償責任"；第一百四十五條第2款區分規定："基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金财産或者基金份額持有人造成損害的，應當分别對各自的行爲依法承擔賠償責任；因共同行爲給基金财産或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。"根據研究，基金托管糾紛實務中，以下情形可能會被裁判者認定爲"共同行爲"：（1）管理人越權投資，托管人未依規依約履行投資監督職責，造成損失；（2）管理人出現基金份額淨值計價錯誤，托管人未能依規依約複核并糾正，造成損失；（3）管理人的劃款指令錯誤，托管人未能依規依約複核并糾正，錯劃造成損失；（4）托管人的信息披露未達到及時、真實、準确、完整的标準。
筆者認爲，這裏需要重點讨論的是，一旦基金财産或者基金份額持有人的基金利益遭受損害時，在模糊的托管人的法定監督責任下，是否就能倒推理出損害是基金管理人和基金托管人共同行爲導緻的？從基金對外行爲及效果看，基金托管人的行爲特别是基金賬戶内的款項劃轉往往是最後一環，但該最後一環和損害後果之間的因果關系如何确定？這幾點讨論不清，對基金托管人的法律責任就讨論不清。一般情形下，從行爲的先後順序看，相對于基金管理人的主動經營行爲，托管人的監督行爲往往具有消極被動和滞後的特點。目前基金托管類糾紛已經出現這一種綏靖現象，因托管人的監督責任邊界不清，導緻基金投資人試圖對托管人吃大戶、管理人推诿責任或引流責任給托管人的情況越來越多，特别是在管理人不能對基金進行正常管理的情況下，因此對倒推确認管理人和托管人爲共同行爲的做法要高度注意、警惕，以免社會對托管行業産生必須承擔連帶責任和剛性兌付的誤讀。
5.具體的合同中約定的義務
中基協雖于2016年7月15日起發布《私募投資基金合同指引1号（契約型私募基金合同内容與格式指引）》，但是該類指引仍然允許合同當事人協商修改，造成每一個具體的基金托管合同中托管人的合同義務并不當然一緻。如基金管理人處于談判優勢地位，則其會利用優勢地位，在合同中删除或改變特定的義務條款，擺脫按行業慣例本應當由其承擔的托管責任。
6.對法定義務、合同義務及行業慣例下的準義務的舉證責任是否到位
在基金托管糾紛實踐中，對待證事實承擔舉證責任的基金投資人并不總是能夠掌握所有對其有利的證據，也許一些證據能夠直接證明案件事實，但卻可能被基金管理人或托管人所單方掌握。此時，若基金管理人或托管人拒絕将于己不利的證據提交給法院，将導緻負有一般舉證責任的投資人因無法提供該證據而承擔相應不利後果的不公平，進而導緻法院查明的法律事實偏離客觀，影響裁判的正當和公正。因此，基金糾紛實踐中，基于托管人法定義務和行業自律規則，法庭一般會認爲托管人應當掌握更多的證據，很多法庭适用《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第一百一十二條[13]創設的"書證提出命令"制度，即法院應一方當事人的申請，命令控制書證的對方當事人向法院提交書證以便查明相關事實的制度。書證控制人拒不服從"書證提出命令"的，法院可以認定對方當事人所主張的書證内容爲真實，以此倒逼書證控制人履行提交書證的義務。
筆者認爲，随着基金行業的法律和法規的更加規範，比"書證提出命令"更嚴格的舉證責任倒置制度将被更多的适用到涉及到糾紛的托管人身上。
7.糾紛是否屬于托管行業中的矛盾突出的特殊情形
當下，涉及基金托管人的單一案件争議金額一般較大，或者具有群體性的案例示範作用，個案的裁判文書容易被引用于打破中基協和中銀協的行業利益格局界分，所以裁判者肯定會就訴請中提及的涉及托管人違約或過錯的行爲進行慎之又慎的審查，看其是否具有特别突出的矛盾特點，以進行裁判前的權衡，最終決定是否依從先例還是創造先例。結合判例及對當下各類行業法律文件，筆者認爲以下情形會成爲司法裁判者和基金托管糾紛當事人特别關注的問題：
（1）托管人在中基協進行登記産生的法律後果争議
基于中基協的規定，基金管理人會向協會報備基金托管人的情況，甚至會向基金業協會報備托管人簽署的承諾書、複核報告、清算報告等文件，甚至部分銀行類基金托管人還在證監會獲得基金托關資格證券投資基金資格。以上情形，非常有可能被投資人認定爲接受了中基協的監管而非中銀協的監管，因此投資人會進而認爲應該按照中基協有關托管人應承擔共同責任及連帶責任的觀點來裁判，這也會成爲裁判者的一個重要的審查點。
（2）基金管理人失聯時托管人的行爲是否适當
在失聯時，誰負責召開基金份額持有人會議、統一登記私募基金投資者情況、保全基金财産等法定職責和義務？按照中基協觀點，應該由基金托管人承擔，但不被托管人群體所認可。那麽，基金份額持有人是否可以對托管人不履職行爲進行訴訟？基金托管人的履職行爲的"職"的合同依據和法律依據何在？這在實務中也存在争議。
（3）案涉基金是否存在未備先投問題？
案涉基金在對外投資之前，是否存在沒有按照中基協要求進行備案的問題？未備先投的過錯和先備後投的過錯程度，在個案中如何審查和确定？
（4）基金管理人或基金托管人在案涉基金管理過程中及當下是否曾被行政處罰或有被行政處罰的風險？
需要探讨的是，行政處罰是否可以視爲托管人的過錯認定前提？目前，證券損害賠償訴訟中，證監會的處罰認定已是損害賠償認定的前提。筆者認爲，針對基金托管人的行政處罰，應能從一定程度上證明其過錯，投資人可以直接将其作爲過錯證據予以使用。
（5）基金管理人或管理人委派的基金事務代表的現狀
該事務代表是否涉嫌或已被判決認定刑事犯罪？如果長期羁押狀态而不被刑事起訴或判決，那麽民商事法庭如何認定其過錯？民商事審判庭可以申請調取刑事卷宗筆錄作爲過錯認定基礎嗎？進而引出，基金托管人對上述事務代表的日常監督是否到位？上述問題的判斷和解決，在實務中存在着争議，也會影響裁判結果。
（6）有無違約劃付資金？
一般來說，基金合同有明确資金投向，托管人應當按照合同的約定将資金劃入指定的投資标的或者賬戶。但在實踐中，托管人幾乎會完全按照管理人的要求來劃付資金，導緻資金劃付後出現嚴重後果。比如，違反約定的投資範圍，将資金劃入了合同約定之外的項目賬戶或者其他人員賬戶，實質造成挪用資金或者是轉移基金财産；又比如，違反約定的投資方式實施投資，實質上會增加投資風險；再比如，違反約定的放款條件，提前将款項劃入投資目标賬戶，造成整個投資過程的制衡結構失衡。
（7）有無違規與管理人開展關聯交易的情形？
《私募投資監督管理條例》已對關聯交易已做了區分規定，爲以後出現的糾紛提供了關聯交易是否合法及是否有過錯的審查依據。在部分私募基金案件中，托管人在托管私募基金的同時，又向管理人提供貸款或者參與投資，同時要求管理人将本應獨立的基金财産抵押、質押給托管人，進而獲取更高額的收益。在此情形下，一旦私募基金存在風險時，托管人會在第一時間行使抵押權或質押權，保全自身利益的同時，實際損害了投資人的利益。筆者認爲，此種情形下，投資人有可能會發起對托管人的訴訟，法院或仲裁機構會對托管人是否構成過錯進行認真審查。
（8）有無其他嚴重失職行爲？
對于本文中提及的法律、法規、規章或規範性文件中明确的基金報告複核、信息披露、召集投資者代表大會等義務，實務中各托管人的遵守程度不一，披露中的瑕疵很多。甚至，媒體還報道過托管人與基金管理人共同出具虛假基金項目投資運作報告的行爲。對于基金管理人單方制作的投資報告，部分托管人也一般都會直接拿來披露，對基金報告的真實與否缺乏審查措施，甚至故意不審查。至于在特定情況下召集投資者代表大會，諸多托管人更是唯恐避之不及，多提出其不具備召集的條件而拒絕履行召集義務。這些情形，在實務中都會成爲審查重點。
綜上，關于基金托管人的法律責任邊界很難統一确定，需要在每個個案中結合實際予以确定，對該邊界還需要各方深入研究，司法裁判也會在不斷出現的實務中逐漸形成對托管人法律責任邊界的更多共識。盡管銀行類托管人在基金糾紛中暫時沒有遭到大規模的訴訟或仲裁，那是銀行業對自身的行業保護暫時起了作用，但如果經濟繼續下行，整個社會的主要資産價格繼續下跌，已成立的部分基金的投資可能會繼續産生并擴大損失，投資人對托管人的起訴或仲裁案件數量将可能會大幅增加，托管人可能會面臨較大的壓力，政府監管機構和司法也可能将進一步承壓。在這種趨勢下，廓清托管人的責任邊界，會越發重要。筆者撰寫本文，也是希望能夠幫助基金托管從業者了解托管行爲邊界，從而心懷敬畏，依約依法開展托管業務，促進基金行業的良性發展。由于學識所限，不足之處，望各位同行專家批評指正。
注釋：
[1]《私募投資基金監督管理條例》第三十條私募基金管理人、私募基金托管人及其從業人員不得有下列行爲：（一）将其固有财産或者他人财産混同于私募基金财産；（二）利用私募基金财産或者職務便利，爲投資者以外的人牟取利益；（三）侵占、挪用私募基金财産；（四）洩露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的證券、期貨交易活動；（五）法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定禁止的其他行爲。
[2]《中華人民共和國證券投資基金法》第一條 爲了規範證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和資本市場的健康發展，制定本法。
[3]《中華人民共和國證券投資基金法》第二條 在中華人民共和國境内，公開或者非公開募集資金設立證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，爲基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，适用本法；本法未規定的，适用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關法律、行政法規的規定。
[4]《中華人民共和國證券投資基金法》第一百五十三條 公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動爲目的設立的公司或者合夥企業，資産由基金管理人或者普通合夥人管理的，其證券投資活動适用本法。
[5]詳見中國證劵監督管理委員會 2023年11月9日公布的《證券投資基金托管人名錄(2023年10月)》。
[6]《商業銀行理财業務監督管理辦法》第五十一條 從事理财産品托管業務的機構應當履行下列職責，确保實現實質性獨立托管：（一）安全保管理财産品财産；（二）爲每隻理财産品開設獨立的托管賬戶，不同托管賬戶中的資産應當相互獨立；（三）按照托管協議約定和理财産品發行銀行的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（四）建立與理财産品發行銀行的對賬機制，複核、審查理财産品資金頭寸、資産賬目、資産淨值、認購和贖回價格等數據，及時核查認購、贖回以及投資資金的支付和到賬情況；（五）監督理财産品投資運作，發現理财産品違反法律、行政法規、規章規定或合同約定進行投資的，應當拒絕執行，及時通知理财産品發行銀行并報告銀行業監督管理機構；（六）辦理與理财産品托管業務活動相關的信息披露事項，包括披露理财産品托管協議、對理财産品信息披露文件中的理财産品财務會計報告等出具意見，以及在公募理财産品半年度和年度報告中出具理财托管機構報告等；（七）理财托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料保存15年以上；（八）對理财産品投資信息和相關資料承擔保密責任，除法律、行政法規、規章規定、審計要求或者合同約定外，不得向任何機構或者個人提供相關信息和資料；（九）國務院銀行業監督管理機構規定的其他職責。從事理财産品托管業務機構的董事、監事、高級管理人員和其他托管業務人員不得有本辦法第二十四條第二款所列行爲。
[7]《證券期貨經營機構私募資産管理業務管理辦法》第十三條 投資經理應當依法取得基金從業資格，具有三年以上投資管理、投資研究、投資咨詢等相關業務經驗，具備良好的誠信記錄和職業操守，且最近三年未被監管機構采取重大行政監管措施、行政處罰。投資經理應當在證券期貨經營機構授權範圍内獨立、客觀地履行職責，重要投資應當有詳細的研究報告和風險分析支持。
[8]《保險資産管理産品管理暫行辦法》第十六條 托管人應當履行下列職責：（一）忠實履行托管職責，妥善保管産品财産；（二）根據不同産品，分别設置專門賬戶，保證産品财産獨立和安全完整；（三）根據保險資産管理機構指令，及時辦理資金劃轉和清算交割；（四）複核、審查保險資産管理機構計算的産品财産價值；（五）了解并獲取産品管理運營的有關信息，辦理出具托管報告等與托管業務活動有關的信息披露事項；（六）監督保險資産管理機構的投資運作，對托管産品财産的投資範圍、投資品種等進行監督，發現保險資産管理機構的投資或者清算指令違反法律、行政法規、銀保監會規定或者産品合同約定的，應當拒絕執行，并及時向銀保監會報告；（七）保存産品托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（八）主動接受投資者和銀保監會的監督，對産品投資信息和相關資料承擔保密責任，除法律、行政法規、規章規定或者審計要求、合同約定外，不得向任何機構或者個人提供相關信息和資料；（九）法律、行政法規、銀保監會規定以及産品合同約定的其他職責。
[9]《公開募集證券投資基金管理人監督管理辦法》第五十五條 公募基金管理人被采取風險處置措施、依法解散或者被依法宣告破産的，基金托管人應當承擔共同受托責任，确保托管基金産品平穩有序運作，維護基金份額持有人利益，并在中國證監會或者其派出機構監督指導下履行下列職責：（一）考察、提名臨時基金管理人，并向中國證監會及其派出機構報告；（二）在原基金管理人被采取取消公募基金管理業務資格或者被撤銷決定生效之日起6個月内召開基金份額持有人大會并妥善處理相關事宜，由基金份額持有人大會選任新基金管理人；（三）公募基金管理人無法正常履行職責的，由基金托管人履行相應職責，必要時組織基金财産清算小組進行基金清算；（四）中國證監會或者其派出機構認定的其他職責。
[10]《中國基金業協會關于發布的通知》第十條 私募基金進行托管的，私募基金托管人應當按照相關法律法規、中國證監會以及中國基金業協會的規定和基金合同的約定，對私募基金管理人編制的基金資産淨值、基金份額淨值、基金份額申購贖回價格、基金定期報告和定期更新的招募說明書等向投資者披露的基金相關信息進行複核确認。
[11]《中國基金業協會關于發布的通知》第十一條 信息披露義務人披露基金信息，不得存在以下行爲：(一) 公開披露或者變相公開披露；(二) 虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；(三) 對投資業績進行預測；(四) 違規承諾收益或者承擔損失；(五) 诋毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷售機構；(六) 登載任何自然人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；
(七) 采用不具有可比性、公平性、準确性、權威性的數據來源和方法進行業績比較，任意使用"業績最佳"、"規模最大"等相關措辭；(八) 法律、行政法規、中國證監會和中國基金業協會禁止的其他行爲。
[12]《私募投資基金登記備案辦法》第三十二條 私募基金托管人應當按照法律、行政法規、金融管理部門規定以及合同約定履行基金托管人應當承擔的職責，維護投資者合法權益。私募基金的托管人不得超過一家。
[13]《最高人民法院關于适用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百一十二條書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。
申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所産生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證内容爲真實。
作者簡介
孫丕旭，德和衡合夥人。擅長領域：集團公司法律管控、訴訟與仲裁的争議解決、投融資、信托與基金、制造業、建設工程、行政訴訟。
