邢芝凡 / 文
一、引言
債務加入與保證是債權人用以保障債權實現的兩種重要手段。債務加入與保證在構成要件方面有着許多相似之處，尤其是第三人在債權人和債務人的相關債權債務法律文書上的簽字，到底是構成債務加入、保證還是其他法律行爲，這是律師值得仔細推敲并在明确法律性質的基礎上做出有效代理的重要環節。筆者團隊在近期辦理的一個某高級人民法院的再審案件中，正是在正确識别債務加入與保證的情況下，幫助當事人避免了不應當承擔的債務高達人民币近千萬元。
二、債務加入與保證
（一）債務加入簡介
債務加入又稱并存債務承擔。《中華人民共和國民法典》第 552 條和 553 條的規定，債務加入有着如下幾個特點：
一是第三人的債務加入應當有明确的意思表示，這包括兩種情形：1、第三人與債務人約定加入債務并通知債權人；2、第三人向債權人表示願意加入債務。
二是債權人具有選擇權，即債權人有權在合理期限内拒絕第三人加入到債務人的債務中。
三是第三人加入債務的範圍具有一定的自主性，即第三人可以選擇加入債務人的部分債務或者全部債務，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍内和債務人承擔連帶債務。
四是第三人的債務加入并不因此免除債務人所應當承擔的債務，即第三人的債務加入隻是在原債務人的基礎上新增了一個債務人。
同時，值得注意的是，第三人在實現債務加入後，可以主張原債務人對債權人的抗辯。但第三人不能行使原債務人對債權人所享有的抵銷權。
（二）保證簡介
保證分爲一般保證和連帶責任保證。其中，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證範圍内承擔保證責任。當事人除了在保證合同中明确約定保證人對債權人承擔連帶責任保證外，如果對保證方式沒有約定或者約定不明确的，按照一般保證承擔保證責任。
（三）債務加入與保證的主要區别
1、性質不同。在債務加入中，第三人加入到債務人的債務中成爲了共同債務人，并不因此增加新的債務。保證則是第三人以增加從債務的性質爲債務人履行債務提供擔保，保證與主債務之間具有從屬性。
2、所受時效限制不同。債務加入與原債務的訴訟時效有着直接的聯系，在原債務的訴訟時效範圍内，第三人有義務履行債務。保證則與保證期間以及訴訟時效有着雙重的聯系，保證期間屬于除斥期間。這就存在着雖然主債務在訴訟時效範圍内，但如果債權人未能在保證期間内向保證人主張權利，則保證人将不再承擔相應的保證責任。
3、追償權。債務加入中，第三人并不因爲原債務人償還債務而當然取得法定的追償權。保證人則在履行保證責任後，可以向債務人行使法定追償權。
三、再審改判中的司法認定
在筆者團隊辦理的某高級人民法院再審改判的案件中，筆者所代理的當事人 W 簽署過兩份法律文件：
一份爲《鋼材購銷合同》，該合同中約定 "L 公司（債權人）與 Z 公司（債務人）同意貨款的支付期限爲：每次貨物經需方簽收确認後 90 日内付清該次貨物的全部價款。擔保方爲本合同項下需方的全部債務提供連帶擔保責任，在需方沒有按時足額付清貨款時，擔保方在接到供方書面通知後七日内代爲償還需方所欠款項。擔保方的擔保期限至需方應付款項還清止。"W 在該合同 " 擔保方 " 欄簽名并按捺指印。
在該《鋼材購銷合同》的保證責任期限業已經過的情形下，W 與 Z 公司共同簽署有另一份爲《還款承諾書》。W 在該承諾書的 " 承諾人 " 處、Z 公司蓋公章處簽名并按捺指印，但是，該承諾書主文中列明的主體隻有 L 公司和 Z 公司，沒有對 W 的身份及需要對案涉債務承擔保證責任的約定。
盡管 W 在上述兩份文件上都簽名并按捺指印，但在筆者團隊對于債務加入和保證的準确理解和精準答辯下，該高級人民法院最終判決 W 不承擔任何法律責任。概括來說，針對《鋼材購銷合同》中 W 作爲擔保方的連帶保證責任，由于合同中并未明确約定保證期限，筆者團隊抓住了 L 公司未能在法定的保證期間内向 W 主張保證責任這一關鍵事實，确保 W 不再承擔《鋼材購銷合同》向下的保證責任。
針對《還款承諾書》中 W 在 " 承諾人 " 處的簽名，筆者團隊緊緊圍繞着 W 在債務加入或者保證方面意思表示的不明确以及《還款承諾書》主文中所列主體的具體情況，成功讓法官形成了 W 雖然簽名并按捺指印，但這并不能證明 W 願意對 Z 公司的債務做出保證或者債務加入的意思表示。最終該高級人民法院認定 W 不因在《還款承諾書》上簽字而對 Z 公司的債務承擔連帶責任。
四、司法實踐中的常見思路
（一）字面表示，結合整體文義
若文書中明确寫明了 " 債務加入 "，則一般來說，應當确認第三方的意圖爲債務加入，而不是保證。做出這種判斷的理由不僅在于文字的字面含義，更在于 " 債務加入 " 本身是個學理術語，能夠使用該術語能夠說明第三人對于該術語背後的法律含義有所理解，故無需通過推斷或解釋來确定其爲債務加入。然而，實際情況中存在諸如 " 承擔連帶責任并放棄一切抗辯權 "、" 無條件承擔債務 " 等表述也可能會被識别爲債務加入情形。因此，也不能僅憑文書中沒有出現 " 債務加入 " 字樣就斷定第三方不是債務加入。若意圖表述不明，需結合其他因素綜合判斷。
（二）通過特有屬性識别
特有屬性識别是指，通過保證所特有的從屬性、保證期間、抗辯權等特點來區分其與債務加入。這種認定思路是最常見于司法實踐中的，這種方法一般作爲判别債務加入與保證的有效标準，如在無錫中南置業投資有限公司等與上海浦東發展銀行股份有限公司上海分行的合同糾紛案例【（2021）滬民終 270 号】中，就采用了這種方法。該案涉及一份《差補文件》，與文件關聯的是承擔差額付款補足義務的主體認定。上海市高院對于該承諾的法律性質認定爲債務加入，其認定思路爲通過文意解釋來判斷能否識别從屬性。高院認爲從三方公司與浦發銀行所簽合同的措辭來看，該三公司是承諾與無錫中南公司一同承擔補差義務，而不是無錫中南公司不能履行時才承擔補差責任。而且，從措辭上很難看出三方的義務具有從屬性，故将之認定爲債的加入，而非保證，更符合承諾内容。
（三）債務履行順位判斷
履行優先順序标準是依據債權人在請求第三方完成債務與請求債務人完成債務的順序來進行判斷。如果存在 " 債務人無法償債後由第三人清償 " 等表述時，則可以确定第三者的角色爲保證人。這種情況也可以用詞語 " 無法 "、" 無财産 "、" 不能 " 等進行概括。
在 " 金昌成音投資管理有限公司、上海電氣風電集團股份有限公司等合同糾紛 " 案件中【 ( 2021 ) 最高法民終 344 号】，最高人民法院認爲 " 根據《甘肅公司廠房租賃及收購合同補充協議》約定，上海電氣公司承諾，若上海電氣甘肅公司不能全部或部分承擔相關義務時，該合同所有義務自動由上海電氣公司承擔。這是典型的一般保證 [ 1 ] ，而一般保證具有補充性，隻有在主債務人不能履行債務之時，保證人方需履行債務或者承擔責任，而債務加入并不具有補充性，債權人可以直接要求原債務人或債務加入履行債務。故該合同條款的約定是一般保證責任，金昌成音公司、上海電氣公司及上海電氣甘肅公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。"
（四）直接經濟利益說
當事人意思表示不明時，可以考慮第三方是否對債務履行有直接和實質性的經濟利益。若存在經濟利益或利益關聯則傾向于認定成立債務加入：若第三方主要爲原債務人的利益而承擔責任，可以認定爲保證。例如，最高人民法院在【（2018）最高法民終 867 号】民事判決書中認爲 " 在當事人意思表示不明時，應斟酌具體情事綜合判斷，如主要爲原債務人的利益而爲承擔行爲的，可以認定爲保證，承擔人有直接和實際的利益時，可以認定爲債務加入。" 由此可以看出，最高人民法院将第三方與原債務是否具有實際利益，作爲區分二者的一個重要标準。在此之前，省高院在個别案例中先創設了這種思路，可以詳見北京市高級人民法院【（2016）京民初 34 号】民事判決書。
（五）存疑的推定爲保證
若通過以上四點仍然不能确定，第三人屬于保證人還是債務加入，則按照《民法典擔保制度司法解釋》第 36 條第三款的規定 [ 2 ] ，應把第三人的承諾文件認定爲保證。
關于 " 存疑推定爲保證 " 規定，最高人民法院的判斷準則經曆了一次演進。最高人民法院最早在 " 信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛 " 案件中【（2005）民二終字第 200 号】指出，" 判斷一個行爲究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況确定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較爲明顯的保證含義，可以認定爲保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定爲并存的債務承擔 "。該判決被刊登于《最高人民法院公報》，故該判決對于實務影響極大。實務将最高人民法院的觀點總結爲 " 存疑推定爲債務加入 "，而現該理念也被轉化爲了《擔保制度司法解釋》第 36 條。
五、律師建議
訴訟案件的結果具有一定的偶然性，但更多的是對于常識、常理和常性的回歸和确認。在本案中，筆者團隊從一審開始代理，經曆了一審和二審的敗訴，最終在再審程序中得到了逆轉，曆時兩年多，其中也克服了疫情帶來的諸多阻礙。支撐着筆者團隊和當事人锲而不舍的據理力争的，就是在于大家對于常識、常理和常性的信仰和堅持。本案的最終成果也帶來了諸多啓示：
1、重視意思表示在法律文件中的真實體現。法律文件在起草過程中應當對其中的責任主體、标的、權利義務範圍和履行方式等做清晰、明确且全面的規定，保證合同本意與書面文字相一緻。尤其是在債務加入、保證等情形下，不能以爲第三人隻要在文書上簽名并按捺指印就視爲其當然的需要承擔相應的法律責任。
2、法律文件對于要式性有着極爲嚴格的要求，因此，當事人在準備具有法律效力的文件時，尤其是商事法律文件，需要主動尋求法律專業人士的支持，在形式、文本等諸多方面做好工作，确保法律文件能夠達到預期的效果。
注釋：
[ 1 ] 《民法典》第 684 條第一款 當事人在保證合同中約定 , 債務人不能履行債務時 , 由保證人承擔保證責任的 , 爲一般保證。
[ 2 ] 《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第 36 條
第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。
第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定爲民法典第五百五十二條規定的債務加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以确定是保證還是債務加入的，人民法院應當将其認定爲保證。
第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
作者簡介：
邢芝凡，北京德和衡（上海）律師事務所高級合夥人、副主任，上海象山商會監事，英國皇家仲裁員協會會員，法治日報專家庫成員。專注于企業商事合規、複雜争議解決（包括刑、行、民交叉案件）、勞動法和投資并購業務。長期爲多個行業的諸多具有代表性的企業提供法律服務，在各類公司業務合同審核與修改，勞動人事合規 / 争議，反不正當競争和反壟斷的法律風險提示，與政府監管部門談判、溝通等方面有着豐富的實踐經驗。擅長通過系統性的方案處理複雜商事争議，執業以來處理了包括金融争議、商事合同糾紛、經銷糾紛、建設工程等領域在内的多件大額争議解決案件。同時具有多次參與主導股權與資産交易的經驗，項目行業涉及房地産、教育、環保等。
周家名，北京德和衡（上海）律師事務所實習生。
