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文 | InternetLawReview
頭部主播以一己之力一年營收上億元甚至十幾億元,東方甄選依靠直播能牢牢撐住股價,并不是神話。頭部主播超強盈利能力的背後,是依靠巨大流量參與了商品定價,甚至擁有定價權,這就引發了業内和公衆的強關注:最近陷入 " 二選一 " 風波的李佳琦,違反反壟斷法了嗎?
《互聯網法律評論》特約專家、卓緯律師事務所競争與反壟斷部主任範凱律師對李佳琦 " 二選一 " 風波事件進行法律分析。由于李佳琦與品牌商之間是否存在 " 底價協議 "、李佳琦是否要求品牌商 " 二選一 " 無法依據公開信息判斷,本文也僅讨論底價協議、獨家協議真的存在的情況下,主播一方的行爲是否能夠被反壟斷法規制。
範凱律師指出,現有反壟斷法在直接規制帶貨主播底價協議和二選一行爲方面存在較高的适用門檻。他認爲目前正在征求意見稿的《反不正當競争法》中提出的 " 禁止濫用相對優勢地位 " 或許更爲有效,此外,部分地方政府通過制定合規指引的方式對此類現象進行了限制,通過更加具體化、實操化的地方政府立法也可以爲解決直播帶貨領域的突出問題提供參考。
李佳琦風波反映的直播帶貨模式問題
近期," 李佳琦 " 的名字被多次送上熱搜。
9 月初,李佳琦直播間因爲花西子眉筆事件霸榜熱搜,抛開李佳琦對于打工人的評價是否妥當不談,該事件暴露出頭部帶貨主播擁有的巨大議價權。據北京商報報道,售價爲 79 元的花西子眉筆的生産成本爲 7 元,其他成本是 5 元,廠家毛利潤 4 元,李佳琦團隊能賺 63 元。甚至還有消息稱,花西子眉筆最初的定價遠低于 79 元,是李佳琦團隊要求其漲價到 79,并支付高昂的直播推廣費。如果該報道屬實,頭部帶貨主播在與品牌商簽署帶貨協議時幾乎擁有決定商品最終價格的權力,此權力也爲頭部主播帶來了驚人的利率,似乎違背了直播帶貨模式爲消費者謀福利的初衷。
10 月 23 日,杭州海氏智能電器有限公司(即 " 海氏烤箱 ")實名向市場監管總局舉報,稱京東要求其品牌的商品在京東平台的價格低于其他平台,并未經允許擅自改價,涉嫌構成濫用市場支配地位以及橫向價格壟斷,破壞市場競争秩序,請求市場監管局予以調查糾正,并要求京東賠償損失。
10 月 24 日,京東采銷人員在朋友圈公開喊話李佳琦 " 二選一 "。該工作人員表示,京東收到了品牌商海氏的律師函,被品牌投訴由于某款海氏烤箱的京東價格低于李佳琦直播售價,違反了他們與李佳琦簽署的 " 底價協議 ",會導緻要求賠償巨額違約金。另外,據另一帶貨主播 " 瘋狂小楊哥 " 所述,其直播間商品價格因爲低于李佳琦直播間價格而導緻許多大牌商品被強制下架。
但李佳琦所屬的美 ONE 相關負責人回應稱李佳琦直播間和海氏品牌沒有簽訂所謂的 " 底價協議 "、李佳琦直播間從未要求品牌進行任何的二選一 、李佳琦直播間商品的定價權在于品牌。卷入輿論戰的品牌方 " 海氏烤箱 " 也在 24 日晚上發布聲明稱沒有和李佳琦簽訂任何 " 底價協議 ",相關言論純屬造謠拉踩。
圖片:海氏聲明(來源:海氏官方微博)
可見,在本次雙十一即将到來之際的這場電商平台、品牌商與主播之間的輿論戰中,各方主要的争論焦點在于:李佳琦與品牌商之間是否存在 " 底價協議 "?李佳琦是否要求品牌商 " 二選一 "?以及 " 底價協議 "、" 二選一 " 是否違反反壟斷法?
因前兩個問題屬于事實問題,而各方均各執一詞,也沒有公開相應的證據,但考慮到實踐中頭部主播要求商家簽獨家直播協議或 " 全網最低價協議 " 仍然是行業慣例,本文也僅讨論底價協議、獨家協議真的存在的情況下,主播一方的行爲是否能夠被反壟斷法規制。
" 底價協議 "、" 二選一 " 的反壟斷法規制困境
對于主播與品牌商之間的 " 底價協議 "、" 二選一 ",在反壟斷法層面可能涉嫌 " 縱向壟斷協議 " 和 " 濫用市場支配地位 ",我們将對其逐一進行分析:
(一)縱向壟斷協議方面
1、縱向壟斷價格協議
反壟斷法禁止的壟斷協議包括橫向壟斷與縱向壟斷,由于李佳琦團隊與品牌商之間不屬于具有競争關系的經營者,因此不能通過橫向壟斷的條款進行規制。而縱向壟斷價格協議是指 " 經營者與交易相對人之間達成的固定向第三人轉售價格或限定向第三人轉售的最低價格等的協議 ",而主播要求品牌商 " 二選一 " 的協議并不屬于縱向壟斷協議的範疇,因此,此處需要分析的是底價協議,主要焦點在于主播與品牌商之間是否屬于 " 經營者與交易相對人 "、主播對外帶貨的行爲是否能夠被認定爲 " 轉售 "。
主體上看,雖然李佳琦直播間與品牌商之間分屬電商行業的上下遊關系,但是李佳琦作爲主播并不直接與品牌商進行交易,而是作爲商品的促銷者幫助品牌商對外銷售,二者并不符合反壟斷法第 18 條規定的 " 經營者與交易相對人 "。
行爲上看,盡管李佳琦作爲主播在直播間向消費者推銷商品,但消費者仍然是通過直播間内品牌商店鋪的商品鏈接直接購買貨物,主播的帶貨行爲難以被認定爲反壟斷法第 18 條規定的 " 轉售 " 行爲。
因此,即使頭部帶貨主播限定品牌商在其他平台銷售商品的最低價格,反壟斷法也難以直接認定其構成縱向壟斷價格協議。
2、其他縱向壟斷協議
有媒體報道,李佳琦團隊疑似要求品牌商從銷售價、贈品、附贈服務三方面均要求在 121 天内提供最低價格,相關人士也透露,這是帶貨行業内的一般做法。對于此類單方面基于最惠待遇的協議,反壟斷法并沒有直接的規定,但隻要該協議事實上産生了排除、限制競争的效果,就有可能成爲反壟斷法第 18 條規定的 " 國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議 "。這涉及到 " 底價協議 " 的事實判斷問題,需要具體問題具體分析。
筆者認爲,應當結合協議的簽訂目的及實際效果判斷。協議條款若僅終止直播間與違約商家的後續合作,并不設定罰款,則難以被認定爲具有壟斷性質。本案中,京東一方爆出的底價協議規定違約賠償金 200 萬元,這 200 萬元的賠償目的是爲消費者争取權益最後會作爲福利由消費者享有,亦或是爲了維護帶貨主播的帶貨名譽、實現主播自身的壟斷利益,仍需監管部門作進一步的界定。
(二)濫用市場支配地位方面
反壟斷法第 22 條規定了具有市場支配地位的經營者不得濫用市場支配地位實施的幾種行爲," 底價協議 " 可能涉嫌違反該條第 1 款第 2 項的 " 沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品 ",盡管直播帶貨存在卷低價的現象,但幾乎沒有品牌商會願意低于成本的價格銷售商品,因此 " 底價協議 " 較難觸發該條。
而爲了維系 " 底價協議 " 導緻品牌商一般隻能選擇下架其他平台上低于底價銷售的商品,這一結果可能構成事實上的 " 二選一 ",則可能涉嫌違反該條第 1 款第 4 項的 " 沒有正當理由,限定交易相對人隻能與其進行交易或者隻能與其指定的經營者進行交易 "。依據該規定,對 " 二選一 " 行爲進行違法性分析需要分三步走:1. 界定所涉相關市場;2. 判斷經營者在特定相關市場内是否具有市場支配地位;3. 判斷經營者是否構成濫用市場支配地位以及是否存在合理的抗辯理由。
目前,還沒有平台帶貨主播由于實施 " 二選一 " 行爲而受到行政處罰的記錄,但大型電商平台 " 阿裏巴巴 "、" 美團 " 都曾因爲 " 二選一 " 行爲而受到巨額罰款。難以認定頭部帶貨主播 " 濫用市場支配地位 " 的原因主要在于帶貨模式的特殊性導緻其市場地位難以認定。
首先,市場支配地位是在界定了相關市場的基礎上進行判斷的,傳統市場中往往考察經營者在相關市場中的市場份額以及相關市場的競争狀況等因素,然而平台間的競争往往在于流量的争奪,而直播帶貨模式中,主播本身不參與交易,而是利用平台與自己的流量優勢取得與商家的議價權,從而爲消費者提供統一的直播間購買渠道,扮演着交易中介的角色,在此背景下對相關市場的界定更爲困難。盡管李佳琦屬于頭部主播之一,但在網絡直播帶貨市場,頭部主播之間競争異常激烈,且帶貨主播與其背後的 MCN 機構的關系也比較複雜。機構帶貨主播與其背後的 MCN(Multi-Channel Network)機構爲雇傭關系,MCN 機構是伴随網紅直播爆火而如雨後春筍般快速興起的一類專門機構,實質是主播孵化平台。帶貨主播在帶貨行業内的支配地位難以推出其在電商平台也具有市場支配地位。李佳琦或其背後的美 ONE 是否在網絡直播帶貨市場具有支配地位仍然需要數據支撐。
其次,帶貨主播通過自身議價能力對商品提價的行爲,實質上是流量壟斷,而非傳統的價格壟斷。阿裏、美團的 " 二選一 " 事件表明,平台借助流量優勢 " 挾持 " 上遊商家的事件頻發,但帶貨主播由于其主體身份的特殊性,難以通過規制平台濫用市場支配地位的方式加以限制。當前的問題在于,帶貨行業的頭部主播壟斷了帶貨行業内絕大部分流量,進而影響品牌商的自主定價權與自由銷售權,而對于直播數據或者流量的監管目前仍缺少相應的法律支持。在帶貨行業内,流量壟斷現象嚴重,往往頭部 1%-3% 的主播占據了平台 80% 的流量,如果商家不與頭部主播簽署商品推廣協議,就将面臨商品難以推廣銷售的問題,因此不得不犧牲部分議價權來獲取穩定的銷售渠道。另外,帶貨的行業特點也催生了流量壟斷的現象。李佳琦團隊所在的美妝行業内産品成本不透明,營銷成本占大頭,這也導緻了産品的推銷者往往具有比供貨商更強的議價權。
圖片來源:美 ONE 官網
相關協議規制的可能出路——反不正當競争
盡管如前所述,适用反壟斷法規制 " 底價協議 "、" 二選一 " 較爲困難,但正在征求意見的《反不正當競争法(修訂草案)》明确提出了 " 禁止濫用相對優勢地位 ",或許可以提供一定出路。
《反不正當競争法(修訂草案)》指出 " 相對優勢地位 " 包括經營者在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢,以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等,并明确具有相對優勢地位的經營者不得無正當理由對交易相對方的經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件,影響公平交易,擾亂市場公平競争秩序。具體列舉了以下幾種行爲:
(1)強迫交易相對方簽訂排他性協議;
(2)不合理限定交易相對方的交易對象或者交易條件;
(3)提供商品時強制搭配其他商品;
(4)不合理限定商品的價格、銷售對象、銷售區域、銷售時間或者參與促銷推廣活動;
(5)不合理設定扣取保證金,削減補貼、優惠和流量資源等限制;
(6)通過影響用戶選擇、限流、屏蔽、搜索降權、商品下架等方式,幹擾正常交易;
(7)其他進行不合理限制或者附加不合理條件,影響公平交易的行爲。
《反不正當競争法(修訂草案)》也專條禁止經營者 " 利用技術手段、平台規則等,違反行業慣例或者技術規範,不當排斥、妨礙其他經營者合法提供的産品或者服務的接入和交易等,擾亂市場公平競争秩序 "。
該等規定若能最終出台,則相比反壟斷法,反不正當競争法可能更能有效地對主播 " 底價協議 "、" 二選一 " 等行爲進行規制。
此外,相關地方政府也關注到了此類模式引發的問題,并對此行爲的規制進行了一些嘗試。如《上海市網絡直播營銷活動合規指引》就明确規定,直播間運營者不應要求平台内經營者簽訂 " 最低價協議 " 或其他不合理排他性強制條款。可以看出,在現有反壟斷法難以直接規制帶貨主播限制品牌商轉售價格的情況下,部分地方政府通過頒布地方法規的方式對此類現象進行了限制,這也爲直播帶貨領域的立法提供了參考。
總而言之,在電商帶貨模式逐漸普遍的發展趨勢下,各平台對于品牌商、主播和流量的争奪将愈演愈烈,頭部主播對于商品的議價權也逐步提高,這都将帶來潛在的反壟斷和不正當競争風險,也對立法、執法部門都提出了更高的要求,我們期待行政機關和各市場主體一起努力,共同建立和維護健康有序的互聯網經濟市場競争秩序。