文 / 美國凱騰律師事務所上海代表處合夥人 韓利傑
編輯 / 蘇揚
2018 年 4 月，前中興通訊董事長殷一民在新聞發布會上稱 " 美國的禁令可能導緻中興通訊進入休克狀态 "。在此之前，美國商務部宣布對中興啓動拒絕令，七年内禁止其獲得美國物項。
拒絕令是美國商務部最嚴厲的制裁工具之一，相比之下，" 實體清單 " 上的企業還有獲得許可證的可能。
2019 年，特朗普政府頻繁以國家安全爲由勸說其 " 朋友圈 " 禁用華爲 5G 設備。2020 年 5 月 15 日，美國商務部又将華爲納入 " 實體清單 "，加碼制裁。
華爲與中興殊途同歸，差異在于，中興的 " 拒絕令 " 類似 " 斬立決 "，而華爲的 " 實體清單 " 則是 " 秋後問斬 "。
美國對華爲的封殺，預留了 120 天的緩沖期。根據規定，2020 年 9 月 14 日之後，與華爲有業務往來的企業幾乎都必須獲得美國商務部提供的許可，但既然是許可，可以批，也可不批，華爲的客戶面臨的現實，往往都是後者。
期間，曾有報道指出，作爲華爲 5nm 工藝麒麟 9000 芯片的代工廠，台積電于當年 7 月 14 日向美國遞交申請，在緩沖期結束後繼續向華爲供貨，但兩天之後的電話會議上，台積電明确表态稱 " 未計劃在 9 月 14 日之後爲華爲繼續供貨。"
彼時，外界報道稱華爲在緩沖期内，緊急屯了 1880 億元的産品，涉及 5nm 和 7nm 工藝，這一點在華爲時任輪值主席郭平的演講中被側面印證，" 由于非常規原因，華爲的研發投資和庫存大幅增加。"
中興、華爲登上 " 實體清單 " 并不是美國制裁中企的終點，其對華出口管制，逐步從單一企業，動态擴散到特定産業，也逐步實現了跨國監管。2023 年 1 月下旬，外媒稱美、日、荷達成圍堵中國芯片制造的 " 三方協定 "。
面對美國商務部的 " 拒絕令 " 和 " 實體清單 "，爲什麽荷蘭的 ASML、中國台灣的台積電，客戶選擇由美國說了算？ASML 們是否有機會對禁令提出異議并拒絕執行？華爲們在登上實體清單之後，又該如何從中被剔除？從商業範疇來看，中企如何避免成爲 " 下一個華爲 "？
01 " 舊瓶裝新酒 " 的出口管制
出口管制和技術封鎖始于冷戰時代，是美國牽頭的 " 巴黎統籌委員會 " 對前蘇聯等進行技術和産品封鎖的手段。20 世紀 80 年代中期，日本東芝爲了獲取高額利潤，通過僞裝的手段申請到出口許可，向前蘇聯出售了當時價值 35 億元的數控機床，而被美國要求日本政府協同嚴懲。
冷戰結束後，美國又牽頭發起了《瓦森納協定》，繼續針對伊朗、伊拉克等國家就軍事和軍民兩用産品和技術進行出口許可制度。
嚴格來說，瓦森納協定不是具有強制執行力的國際協議，目的是協調各國政策，而不強迫一緻，隻是因爲美國的技術和産品貫穿半導體産業鏈條，産業鏈中的歐、日、韓不得不遵循美國的出口管制規則，将美國的相關規則修改爲本國版本并頒布實施。
總體來說，國際出口管制協調在過去 20 年的應用有限，美國主要依靠本國法的域外管轄，來确保出口管制條例的有效性，如今也隻是舊瓶裝新酒，成爲美國針對中國大陸半導體産業的手段，迫于美國的國際影響力，全球跨國公司面對相關規則和禁令的域外管轄，向來是不敢不從。
爲什麽美國能拉攏那麽多 " 群友 "，爲什麽它的 " 手這麽長 "？
客觀條件在于，作爲半導體技術的起源國，美國在全球半導體行業一直處于主導地位，全球最大的半導體企業中，美國公司長期占據半數以上。
美國企業通過掌握先進的芯片設計工具軟件及關鍵 IP、設備等核心技術，把持亞歐半導體制造企業的技術命脈。美元是最主要的國際貿易币種，對于半導體産品貿易難以替代。美國有全球最大的資本市場，大量跨國半導體公司在美國上市，美國金融機構是全球半導體産業投融資的主要力量之一。
2023 年，美國大型半導體公司市值排行，數據截至 2023 年 5 月 30 日，來源：Visual Capitalist
在中美半導體競争中，美國可以采取的手段包括：對中國大陸産品征收高關稅、對關鍵物資施加出口管制、對投資中國大陸企業的股票進行投資限制、對個别企業進行金融和經濟全面封鎖等。
出口管制，是美國當下采用的首要工具，具體包括 " 實體清單 " 等管制黑名單、" 拒絕令 "、" 行政處罰 " 等，黑名單企業獲得美國物項有不同程度的許可證要求，拒絕令則一般禁止獲得任何美國物項，它們的實質是通過限制産業鏈中的關鍵物資的流動，達到遏制中國大陸高技術産業的目的。
美國出口管制最主要的利器有兩個，分别是美國商務部下屬的工業與安全局（Bureau of Industrial Security，簡稱 "BIS"）所管轄的 " 實體清單 "，與美國财政部下屬的外國資産控制辦公室（簡稱 "OFAC"）制定的特别指定國民和封鎖人員名單（簡稱 "SDN 清單 "）。前者主要對産業鏈中的美國産品、技術進行阻隔，後者殺傷力更大，直接将被制裁企業排除在一切涉及美國的經濟、貿易、金融活動之外。
在美國對中國出口管制進一步升級的大環境下，美國推出了更多黑名單作爲管制工具。
2020 年開始，BIS 根據最新規則頒布了 " 軍事最終用戶清單 "，美國國防部更新了 " 中國軍方企業清單 "，OFAC 也推出一份 " 中國軍方企業清單 "，這些清單有的禁止特定中國企業獲得一些可能用于軍事用途的敏感物資，有的禁止美國投資者投資特定中國企業的股票證券。
" 實體清單 "、" 軍方企業清單 "、" 軍事最終用戶清單 "、"SDN 名單 "…… 形形色色的黑名單構築了美國出口管制的裝備庫。
作爲反制，中國在 2021 年推出《反外國制裁法》，中國商務部頒發《阻斷外國法律與措施不當域外适用辦法》，從國家和行政部門角度出發，前者可以直接反制裁外國企業和個人，後者旨在限制外國制裁措施的域外效力。
02 禁令殺傷力從何而來
美國雖然一直是全球半導體産業遊戲規則的制定者，但自 21 世紀以來，半導體行業分工越來越細，呈現出碎片化的趨勢。
從經濟上講，半導體行業技術進步快、研發投入高、生産設施資本密集，利潤主要來源于半導體産品的知識産權，而不是制造流程本身（如下圖）。随着全球貿易壁壘的消除和運輸成本的降低，美國對半導體産業鏈的控制力，從制造力轉移到高附加值的技術和研發領先。
1984 年與 2023 年半導體公司營收對比，利潤高的無廠設計公司超越制造型企業，來源：網絡
長期處于行業領先地位的美國企業專注于芯片設計等具有研發密集和輕資産模式特點的高利潤領域，把利潤相對較低、固定資産投資密集的生産步驟外包到亞太地區，特别是韓國和中國台灣等地。
2019 年，美國通過出口管制措施，禁止華爲獲得美國的半導體産品和技術，但由于半導體産業鏈的制造環節主要位于亞洲，且中國大陸作爲全球最大的半導體産品市場和手機等半導體終端最大的制造基地，相關企業甚至大部分美國企業都不願意因爲出口管制而影響其收入和業績，以至于這一階段對華爲的出口管制手段收效甚微。
2020 年美國對華爲制裁手段再度升級，時年 5 月出台的出口管制措施，直接禁止美國以外的公司利用源自美國的十六類技術及軟件（主要是生産先進制成如 7 納米以下芯片相關的 EDA 工具和技術）生産的半導體産品出售給華爲，翻譯過來就是不允許利用美國技術爲華爲代工芯片，否則就可能因違反美國法律而被懲。
美國的目的是從源頭上隔絕華爲與全球半導體供應鏈的合作關系，随後台積電、ASML 等企業紛紛都對中國大陸客戶進行 " 斷供 "。
與此同時，美國也在嘗試改變先進制造分散在世界各地的格局，借由芯片法案，推動包括 5nm 及以下的先進工藝芯片制造回流，隻不過由于制造文化、補貼發放等衆多原因，相關企業的進展也頗爲緩慢，台積電亞利桑那工廠一期 5nm 制造生産線，最新消息是 2024 年開始投産。
03 從芯片到 AI，管制步步升級
自 2014 年起，中國政府大力支持半導體行業發展，相關企業在 5G 通訊領域達到世界一流水平并參與标準的制訂。美國既擔心國内 5G 通訊網絡基礎設施使用中國大陸的設備可能危害國家安全，也希望确保美國自身半導體産業的領先地位，因此自 2018 年起對中國大陸的企業和機構采取了一系列措施，将半導體供應鏈 " 武器化 "，從禁止華爲獲得美國物項、不能獲得先進制成代工，到嚴控中國獲得高算力的 GPU 等等，甚至連 2、3 納米芯片設計所需的 EDA 工具也被管控。
美國對中國大陸的出口管制措施，經曆了一個步步升級的過程。
2018 年以前，對中國出口管制有三個特征。
第一，主要是針對軍工特别是航空，獲得許可證非常難。據了解，中國國産飛機與美國合作夥伴的技術合作舉步維艱。
第二，中國大陸在半導體制造上落後國際先進标準兩代，一般的産品和設備基本可以獲得美國許可證。據第三方統計，2018 年以前許可證獲批比例在 90% 以上，但先進設備通常不被批準或勸退。
第三，美國單方面實施，不強迫歐亞廠商參與。
從 2018 年開始，措施步步升級。比如定向打擊華爲、中興，到限制第三方向華爲提供先進工藝芯片代工，2022 年 10 月 7 日的出口管制新規，更是标志着出口管制的重點從通訊轉移到了人工智能。
一方面，美國商務部針對人工智能産業，限制中國大陸獲得用于訓練人工智能的高算力 GPU，另一方面對先進制程的邏輯和存儲芯片以及超算中心進行全面禁斷，對中國大陸本土的芯片制造業達到最先進技術的龍頭企業進行直接限制，其獲得所需美國設備、技術需要美國許可證。
美國大力通過出口管制來限制其他國家企業，從宏觀的國家戰略上看，法律本身就是政治的一部分，具體的立法、司法、執法背後也貫徹國家的政治目的。但是從地緣政治角度看，大國力量此消彼長，矽谷巨頭在海外也頻繁被 " 制裁 "，尤其是進入 21 世紀以來，歐盟數次依據反壟斷法、個人信息保護等法規對于美國互聯網巨頭如谷歌、臉書進行處罰。
總體而言，美國法律的域外管轄，不論其合理性，對于其他國家和國民是否公平和對等，也不論是否違反國際法，客觀上已經是全球化時代，中國企業跨國經營所面臨的生态環境。
04 誰也不想成爲 " 下一個華爲 "
美國對中國的出口管制，未來會聚焦在人工智能、半導體制造、通訊幾個領域，而雲計算與人工智能密切相關，已經被列入長期重點。
目前，被稱之爲 " 芯片之母 " 的 EDA 設計工具，涉及 2-3 納米已經被嚴控，未來先進芯片設計有可能隻能采用國内 EDA 方案，而中國的新能源電池産業規模世界第一，也是會被打壓的對象。
台積電與全球 16 家主要的 EDA 廠商開展合作，2nm GAA 工藝重度依賴美國 EDA 提供商，來源：網絡
有人問，跨國公司可以拒絕接受美國商務部通過實體清單的管制嗎？不能。如果違反禁令，那麽也将會面臨同等嚴厲的制裁，成爲 " 下一個華爲 "，這背後仍然與前文提及的觀點有關——美國通過技術、金融、資本的優勢地位，對全球半導體産業鏈有極強的控制力。
那麽，在正常的商業範疇内，中企如何規避上 " 實體清單 "，進而被美國制裁的風險？
首先，應當了解美國具有海外管轄的法律，包括出口管制、經濟制裁、銀行監管等，知道哪些事情是禁止的，避免觸犯紅線。
其次，中國企業應加強合規體系建設和内部培訓，尤其是跨國公司應該建立内部合規體系，制度上加強内部控制，避免出現違法行爲。也應加強培訓，讓高管到具體經辦業務員工熟悉法規，注意遵守中國、東道國、産品進口國及具有域外效力的外國法律。特别是企業高管，在美國政府調查中往往首當其沖。近幾年，也有中國企業被美國行政部門處罰後，以内控健全等理由進行抗辯，最終從黑名單中移除。
第三，中國企業、管理人員和其他員工要謹慎注意不違反美國相關法律。近年來，美國政府對中國采取的是強硬态度，在行政執法的裁量和解讀上可能采取對中國企業和個人不利的方式，因此企業和員工應采取審慎态度，注意美國法律的一些特點。
例如，美國法律的域外适用實踐中，當事人利用美元清算系統，以美元作爲支付手段也常導緻被認定受到美國管轄。又如，受控制的美國貨物和技術即便出口到境外，進行了二次加工，也需要繼續遵守美國的出口管制法。例如，美國先進芯片在中國進行組裝，如果轉賣到伊朗、俄羅斯等國，就存在違規風險，具體則取決于具體品類和價值。過去一年多，已經有多家中國貿易類公司因對俄銷售電子産品被美國制裁。
最後，要善于利用美國規則。美國法律體系複雜，但不是天羅地網，針對新出台法規，應在專業人士的協助下，利用其規則中的例外、豁免期及其他規則，合規前提下保證企業的業務不受影響。美國重視執法、司法程序，如果被美國政府調查，應妥善應對，利用美國的司法、行政程序進行抗辯和适當妥協以在其法律框架下争取到對自己最有利結果。曆史上，小米等公司也曾通過訴訟，巧妙挑戰美國機關的命令，取得良好效果，而中興等企業則通過達成和解，移除黑名單。
