中新經緯 11 月 19 日電 題：" 百億私募被騙 " 事件風控爲何失靈？如何堵住相關漏洞？
作者 王興堯 北京乾成律師事務所高級合夥人
于易生 北京乾成律師事務所律師
百億 FOF ( 基金中的基金，即指以其他基金爲投資對象的基金 ) 私募華軟新動力被騙事件近日引發廣泛關注，這其中的風控體系爲何失靈？各方又應承擔怎樣的責任？應該如何完善相關法規防止類似問題再度發生？
" 百億私募被騙 " 事件集中體現了目前私募基金，特别是 FOF 基金普遍存在的四大問題，即 " 多層嵌套問題 "" 盡職調查問題 "" 信息披露問題 " 和 " 托管人責任問題 "。
多層嵌套問題
本次風控體系失靈的核心原因在于私募基金存在的多層嵌套問題。雖然多部委在 2018 年頒布了被稱爲 " 資管新規 " 的《關于規範金融機構資産管理業務的指導意見》，明确要求對多層嵌套問題進行 " 穿透式 " 監管，即對于多層嵌套産品，向上識别産品的最終投資者，向下識别産品的底層資産。并明确規定了資管産品的 " 雙層嵌套 " 限制，即 " 資産管理産品可以再投資一層資産管理産品，但所投資的資産管理産品不得再投資公募證券投資基金以外的資産管理産品。" 但目前依然存在諸多私募基金産品違規多層嵌套、隐蔽資金最終流向的問題。若所涉産品均爲資産管理産品且非相關規定中的豁免情形，本次華軟新動力投彙盛，彙盛下投杭州瑜瑤；杭州瑜瑤又進一步下投了 4 家管理人管理的産品，則明顯存在違規多層嵌套，但最終結論應根據涉事産品及交易情況具體判斷。多層嵌套的危害類似于建築工程領域的層層分包，導緻實際狀況被遮蓋，形成隐患。
盡職調查問題
爲了防範投資風險，做出正确的投資決策，制定合理的投資方案，幾乎所有的私募投資基金在選定投資目标之後都要進行盡職調查。基金管理公司在決定投一個項目之前通常需要經過項目篩選、立項、盡職調查、投決、商務談判等程序，如傳言所說，華軟新動力投資彙盛沒有走内部投研制度，依據的僅僅隻是一張估值表，則屬于盡職調查不足。
作爲 FOF 基金的管理人，除了關注被投主體的資質、風評、是否涉訟或被行政處罰等之外，還需要想方設法穿透底層資産，核查底層估值表，隻有穿透底層資産，才能知道這家公司投了什麽，存在哪些不合理的地方，以此來降低風險，避免漏洞。對于那些規模不大、風評一般、運作異常的産品，更需要練就火眼金睛，打造千裏眼順風耳，絕不能單憑被投對象提供的估值依據。
信息披露問題
根據我國《證券投資基金法》《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》等規定，私募基金在投資運作過程中必須根據監管規定履行信息披露義務。根據《私募投資基金信息披露管理辦法》第九條，私募基金信息披露的主要内容特别包括 " 基金的投資情況 "，即私募基金的投資方向、投資比例、投資金額等内容。
而本次事件則暴露了私募基金普遍存在的信息披露問題。目前，國内私募基金雖然會在季度報告、年度報告中對私募基金的投向進行一定程度的披露，但披露的信息無法真實反映私募基金的真實投資情況，特别是缺乏底層标的資産信息，普遍流于形式。該問題對于存在多層嵌套的 FOF 基金來說更加普遍，大部分的 FOF 基金僅披露所直接持有基金的信息，但對所持有基金進一步持有的底層基金或标的資産并不披露，這就導緻投資者根本不了解投資本金的真正去向。正如本次事件中，投資者從信息披露報告中僅能了解到所購買的華軟基金有 39% 投入了彙盛，而無從了解彙盛實際投入了多少到磐京。
托管失靈問題
我國《證券投資基金法》第二條明确要求基金應當由基金托管人托管，基金托管人應當履行的職責包括安全保管基金财産，按規定開設資金賬戶，根據管理人的指令履行劃款義務，并按照規定監督基金管理人的投資運作。而基金托管人在發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定時，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。
因此，基金托管人在基金 " 募、投、管、退 " 過程中均承擔了非常重要的監督管理職責，托管人應當肩負起基金資産安全 " 守夜人 " 的重要角色。但事實上，絕大部分的基金托管人僅僅充當了 " 保險櫃 " 的角色，對私募基金資金管理僅履行形式上的審查業務，僅保證外觀上的合規。這種對資金安全的形式審查，顯然将基金托管人乃至基金托管制度本身置于 " 可有可無 " 的尴尬境地。
據消息稱，涉案産品的底層基金合同上的打款賬戶不是基金産品賬戶，而是管理人的公司賬戶。所以資金最終直接彙入了底層基金管理人賬戶，最終導緻資金流失，暴露了托管人形式審查的弊端。
各方應當承擔哪些責任？
根據《證券投資基金法》第一百四十五條：" 違反本法規定，給基金财産、基金份額持有人或者投資人造成損害的，依法承擔賠償責任。基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金财産或者基金份額持有人造成損害的，應當分别對各自的行爲依法承擔賠償責任；因共同行爲給基金财産或者基金份額持有人造成損害的，應當承擔連帶賠償責任。" 而根據《九民紀要》 ( 《全國法院民商事審判工作會議紀要》 ( 法〔2019〕254 号 ) ) 确定的 " 賣者盡責、買者自負 " 原則，在管理人違反監管規定違規多層嵌套産品、信息披露不真實，托管人對資金監管不力的情況下，需要根據過錯程度，分别對遭受損失的投資者承擔賠償責任。若管理人和托管人存在共謀行爲損害投資人利益的，應當承擔連帶賠償責任。此外，對于管理人和托管人的違規行爲，機構與高管可能面臨行政處罰。
針對這次事件暴露出的問題，我們提出以下建議：
第一，私募基金管理人應當嚴格依照監管機構的規定，停止多層嵌套産品的發行，對于尚處于存續期的産品應及時清理。第二，托管人應當适當加強實質審核，特别關注資金流向是否符合募集說明書、私募基金合同約定的投資方向。第三，管理人和托管人均應提升信息披露質量，使投資者充分了解産品的實際情況。第四，監管部門可進一步完善信息披露要求，尤其是對投資者的信息披露應當穿透至底層資産，并進一步強化托管人職責，避免信息披露制度與托管制度僅流于形式。 ( 中新經緯 APP )
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責任編輯：宋亞芬
作者：郭晉嘉
